O Decreto 35.674/92 (norma estadual), introduziu o cálculo específico da base de tributação do ICMS para serviços de software, no qual era previsto que “em operação realizada com programa para computador (“software”), personalizado ou não, o imposto seria calculado sobre uma base de cálculo que corresponderia ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.”. Tratava-se de uma forma de tributação simples e de uma benesse concedida pelo Estado de São Paulo.
A regra supra mencionada permaneceu vigente mesmo após a aprovação de outros decretos estaduais e, essa base de cálculo foi válida por mais de 20 anos, sendo alterada no final do ano de 2015 por meio do Decreto 61.552/15, vigorando a partir de 1/1/2016 e alterando a base de cálculo nas operações com programas de computador, a qual passa a ser o valor da operação, que inclui o valor do programa, do suporte informático e outros valores que forem cobrados do adquirente, ou seja engloba todos os valores da transação comercial.
O próprio texto da lei traz a justificativa para sua criação, informando que o objetivo do governo é o de adequar a tributação do ICMS do Estado de São Paulo com o sistema já aplicado em outros Estados. Porém o que vemos é uma tributação de cálculo mais complexo e muito mais invasiva do que a anterior. A justificativa governamental tenta esconder, sem sucesso, seu claro intuito de aumentar a carga tributária para maior arrecadação pelo Estado já que no Rio de Janeiro, por exemplo, a base de cálculo não foi alterada.
A aprovação da lei em voga, trouxe não só a insatisfação geral mas também levantou questionamentos, principalmente em relação a operação de download de software e como seria verificado o local de ocorrência do fato gerador do tributo, uma vez que a empresa que o disponibiliza pode estar em um Estado e o adquirente pode realizar o download em outro. Dessa forma, restava a dúvida: qual ente da federação poderia realizar a cobrança do tributo?
Diante dessa indefinição e das lacunas da lei, logo que 2016 se iniciou, o governo resolveu adiar a cobrança do tributo sobre os downloads, aprovando o Decreto 61.791/16, o qual diz expressamente que “não será exigido o imposto em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto.”.
As omissões nas leis que definem e regulamentam a comercialização de softwares no Brasil há muito têm gerado impasses judiciais e, prevendo uma avalanche de processos, além de adiar a cobrança sobre os downloads o governo optou por diminuir a alíquota do imposto de 18% para 5%, medida justa, mas que não resolve toda a controvérsia que ronda o assunto.
O fato é que mesmo com o abrandamento do Decreto 61.522/15 (que altera a base de cálculo) pelo decreto 61.791/16 (que reduz a alíquota para 5% e retira a incidência do imposto dos downloads), no momento de incerteza que todos vivemos devido a crise econômica presente no Brasil, esse aumento da carga tributária só vem para agravar as preocupações já existentes, o impacto da nova forma de tributação será sentido em todos os setores produtivos , afinal a carga tributária sempre é transferida para o consumidor final.
Para economia paulista a medida poderá resultar em perda de competitividade perante outros Estados que apresentem tributação mais benéfica. Ficará à cargo dos municípios criar outros incentivos fiscais para manter e/ou atrair empresas. O Município de Marília serve de exemplo para todos pois, com uma visão governamental diferenciada, reduziu a alíquota do ISS para as empresas do ramos de TI protegendo aos empresários e obtendo a visibilidade de empresas sediadas em outras cidades.
Nós da ASSERTI aproveitamos a oportunidade, para deixarmos aqui nossa nota de repúdio contra o Decreto 61.552/15.
Por: Mariana Camilo Lapa
GOVERNO ALTERA A BASE DE CÁLCULO DO ICMS PARA SERVIÇOS DE SOFTWARE E DEFINE A MEDIDA COMO ESTRATÉGIA FISCAL PARA ADEQUAR A ECONOMIA PAULISTA COM A DE OUTROS ESTADOS, ENTRETANTO, OPTA PELA REDUÇÃO DA ALÍQUOTA E PELA NÃO INCIDÊNCIA, TEMPORÁRIA, DO TRIBUTO SOBRE OS DOWNLOADS ATÉ DEFINIR O LOCAL DO FATO GERADOR