São Paulo define não incidência do ICMS sobre download e redução de base de cálculo para softwares

Por Felipe Wagner de Lima Dias – 13/01/2016

 

Como foi amplamente divulgado pela mídia, por meio da publicação do Decreto nº 61.522/15 em setembro de 2015, o Estado de São Paulo alterou as regras referentes à base de cálculo do ICMS em operações com venda de software.

Até a edição da nova regra, as operações envolvendo softwares em São Paulo eram tributadas pelo ICMS calculado sobre duas vezes o valor do seu suporte fático[1].

Entretanto, para se alinhar à legislação dos demais Estados, bem como enfrentar a perda de arrecadação em razão da crise econômica, aliada a perda de receitas com a repartição do ICMS nas operações de e-commerce, o São Paulo resolveu revogar a legislação que definia a base de cálculo de operações com software, de maneira que o tributo pudesse incidir sobre a totalidade do valor da operação.

Com efeito, a partir de janeiro deste ano, a base de cálculo nas operações de venda de softwares, em especial aqueles conhecidos como “de prateleira”, passa a ser o valor da operação, que inclui o valor do programa, do suporte informático e outros valores que forem cobrados do adquirente.

Ocorre que, em razão da Secretaria da Fazenda de São Paulo (SEFAZ) já ter se manifestado[2] diversas vezes no sentido de que as operações de comercialização de software por meio de download estarem no campo de incidência do ICMS, com a modificação da base de cálculo para o valor da operação, muitos especialistas se manifestaram no sentido de que São Paulo passaria a tributar essas operações.

Ainda que, em uma análise rápida da questão, pudesse se chegar a esse entendimento, em conversa com a Secretaria da Fazenda, fomos informados que o Fisco não tinha intenção alguma em tributar o download de softwares.

Esse posicionamento foi confirmado com a edição do Decreto nº 61.791/15, onde foi expressamente mencionado não será exigido o imposto em relação às operações com softwares quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming).

Outra questão levantada por advogados foi a possibilidade de que a Secretaria da Fazenda de São Paulo entenderia que ICMS deve incidir tanto sobre os softwares personalizados quanto sobre os não personalizados[3].

Neste ponto, o mesmo Decreto também nos parece bem claro que o ICMS incide sobre softwares padronizados.

Além disso, vale destacar que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que o ICMS só pode ser cobrado naquelas hipóteses em que o software é padronizado, ou seja, aqueles conhecidos como “de prateleira”.

Por fim, ainda sobre o tema, é importante destacamos que o decreto mencionado ainda trouxe a redução da base de cálculo do ICMS sobre operações com softwares de maneira que a carga tributária efetiva resulte no percentual de 5%[4], nos termos do recentemente publicado Convênio ICMS[5].

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